VCCI: Đề nghị bổ sung tổ chức giám sát xã hội vào hoạt động đấu thầu

Ngày 5/8, phản hồi đề nghị của Bộ Tư pháp về việc tham gia thẩm định dự thảo Luật Đấu thầu (sửa đổi); đồng thời, trên cơ sở tổng hợp các ý kiến đóng góp của doanh nghiệp, Liên đoàn Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) cho rằng, so với phiên bản Dự thảo lấy ý kiến rộng rãi, phiên tại Dự thảo thẩm định đã có nhiều thay đổi theo hướng tích cực hơn, đó là cụ thể, rõ ràng, thống nhất với các quy định pháp luật khác có liên quan. 

Tính thống nhất của các quy định trong Dự thảo

Theo VCCI, về cơ bản, các quy định tại Dự thảo là thống nhất với các văn bản pháp luật khác có liên quan, tuy nhiên, để hoàn thiện, đề nghị cân nhắc, xem xét một số điểm.

Thứ nhất, các gói thầu thuộc dự án đầu tư phát triển có sử dụng vốn của doanh nghiệp có vốn nhà nước.

Điểm c khoản 1 Điều 1 Dự thảo quy định Luật Đấu thầu sẽ điều chỉnh đối với gói thầu thuộc “Dự án đầu tư phát triển … có sử dụng vốn của doanh nghiệp có vốn nhà nước, vốn của doanh nghiệp có vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án”.

Quy trình lựa chọn nhà thầu theo quy định tại Luật Đấu thầu khá chặt chẽ, tuân theo nhiều bước khác nhau, có sự giám sát của cơ quan quản lý nhà nước. Điều này nhằm đảm bảo kiểm soát việc sử dụng vốn nhà nước hiệu quả khi lựa chọn được nhà thầu thực sự có năng lực.

Tuy nhiên, nếu phạm vi áp dụng của Luật Đấu thầu quá rộng có thể tạo ra sự khó khăn cho hoạt động của các doanh nghiệp – là chủ thể phải thực hiện theo thủ tục đấu thầu, khi không được linh hoạt trong các hoạt động kinh doanh của mình.

Theo VCCI, quy định trên yêu cầu các gói thầu có “vốn của doanh nghiệp có vốn của nhà nước” dường như chưa thật hợp lý, có thể gây khó khăn cho các doanh nghiệp trong hoạt động khi phải chịu ràng buộc của Luật Đầu thấu trong một số hoạt động đầu tư kinh doanh.

Theo quy định tại khoản 8 Điều 3 Luật Quản lý, sử dụng vốn nhà nước đầu tư vào sản xuất, kinh doanh tại doanh nghiệp, “Vốn nhà nước tại doanh nghiệp bao gồm vốn từ ngân sách nhà nước, vốn tiếp nhận có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước; vốn từ quỹ đầu tư phát triển tại doanh nghiệp, quỹ hỗ trợ sắp xếp doanh nghiệp; vốn tín dụng do Chính phủ bảo lãnh, vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước và vốn khác được Nhà nước đầu tư tại doanh nghiệp”. Như vậy, vốn của doanh nghiệp có vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên không được xem là vốn nhà nước, do đó yêu cầu các dự án phát triển có sử dụng vốn này phải thực hiện Luật Đấu thầu là … quá rộng, có thể gây khó khăn, kém linh loạt cho các doanh nghiệp này hoạt động.

Từ phân tích trên, VCCI đề nghị ban soạn thảo bỏ quy định trên.

Thứ hai, hoạt động lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư kinh doanh.

Theo quy định tại Dự thảo thì lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư phải tổ chức đấu thầu được thực hiện theo quy định của pháp luật về đất đai. Hiện tại, Dự thảo Luật Đất đai (sửa đổi) đang được soạn thảo cũng có quy định các trường hợp giao đất, cho thuê đất thông qua hình thức đấu thầu dự án có sử dụng đất.

Theo giải trình của cơ quan chủ trì soạn thảo quy định này sẽ được sửa đồng thời cả ở Dự thảo Luật Đấu thầu và Dự thảo Luật Đất đai để đảm bảo tính thống nhất. VCCI cho rằng điều này là hợp lý. Tuy nhiên có một số điểm cần cân nhắc như sau:

Theo Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh của Quốc hội thì Dự thảo Luật Đất đai sẽ được xem xét, thảo luận và thông qua trong 03 kỳ họp, tức là kỳ họp tháng 10/2023 sẽ được thông qua. Còn Luật Đấu thầu sẽ được thông qua trong kỳ họp tháng 5/2023. Như vậy, Luật Đấu thầu sẽ được thông qua trước và nhiều khả năng sẽ phát sinh hiệu lực trước Luật Đất đai. Như vậy, quy định về lựa chọn nhà đầu tư theo phương thức đấu thầu nếu được thiết kế theo hướng dẫn chiếu sang quy định của pháp luật về đất đai dường như chưa phù hợp và khó áp dụng tại thời điểm Luật Đấu thầu phát sinh hiệu lực.

Vấn đề này cần được giải trình rõ hơn tại Tờ trình để đảm bảo tính thống nhất trong hệ thống pháp luật và thuận lợi khi áp dụng.

Ngoài ra, theo quy định của Luật Đầu tư 2020 thì lựa chọn nhà đầu tư theo phương thức đấu thầu được dẫn chiếu theo quy định của pháp luật về đấu thầu. Trong khi đó, hiện nay, Dự thảo Luật Đất đai đang quy định cho cả hai phương thức lựa chọn nhà đầu tư, đó là các trường hợp đấu giá quyền sử dụng đất và đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư. Hướng quy định này dường như chưa thật phù hợp với Luật Đầu tư 2020.

VCCI đề nghị cân nhắc quy định các trường hợp đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư tại Dự thảo Luật Đấu thầu thay vì Dự thảo Luật Đất đai. Và hai Dự thảo này cần xem xét để thống nhất trong quy định về các phương thức lựa chọn nhà đầu tư.

Thứ ba, hợp đồng với nhà thầu.

Mục 1 Chương VI Dự thảo quy định về hợp đồng với nhà thầu, trong đó rất nhiều quy định có tính chất trùng lặp với các quy định về hợp đồng xây dựng quy định tại Luật Xây dựng.

VCCI đề nghị xem xét về các quy định hợp đồng trong Dự thảo để đảm bảo thống nhất với quy định của pháp luật xây dựng, tránh tình trạng hai văn bản cùng quy định về hợp đồng có tính chất tương tự nhau, gây khó khăn khi áp dụng.

Ưu đãi trong lựa chọn nhà thầu

Ưu đãi trong lựa chọn nhà thầu là một trong những quy định nhận được rất nhiều quan tâm của doanh nghiệp. Trong một khảo sát gần đây của VCCI, phần lớn các nhà thầu tham gia khảo sát cho rằng “hoàn toàn cần thiết” khi cần quy định trong luật về ưu đãi đối với mua sắm bền vững, mua sắm xanh. Theo các nhà thầu tham gia khảo sát, trên phương diện kinh tế, các quy định này sẽ khuyến khích nhà thầu sử dụng công nghệ thân thiện với môi trường, góp phần nâng cao nhận thức của nhà thầu về mua sắm xanh, mở rộng ra sẽ xây dựng một nền kinh tế bền vững.

VCCI đề nghị ban soạn thảo bổ sung định nghĩa về “mua sắm xanh”; Bổ sung quy định cụ thể về các tiêu chí xác định như thế nào là “mua sắm xanh”.

"Đây có thể là một quy định mới, rất khó áp dụng ngay trên thực tế, vì vậy có thể xây dựng lộ trình để áp dụng", VCCI nhấn mạnh.

Điều kiện đối với cá nhân tham gia hoạt động đấu thầu

Dự thảo trước đưa ra hai phương án. Phương án 1, bỏ quy định về điều kiện đối với cá nhân tham gia hoạt động đấu thầu. Phương án 2, giữ nguyên quy định điều kiện đối với cá nhân tham gia hoạt động đấu thầu.

VCCI đồng ý với phương án 1, tức là bỏ quy định điều kiện đối với cá nhân tham gia hoạt động đấu thầu. Vì cho phép chủ đầu tư, bên mời thầu tự chủ động trong việc xác định trình độ chuyên môn của các cá nhân tham gia hoạt động đấu thầu để đảm bảo chất lượng của hoạt động đấu thầu.

Mặt khác, bản thân quy định tại Điều 14 Dự thảo có một số điểm cần xem xét. Cụ thể, một số khái niệm chưa đủ rõ ràng, cụ thể, ví dụ: trình độ chuyên môn, năng lực, kinh nghiệm, ngoại ngữ “phù hợp” với yêu cầu của gói thầu. Như thế nào được cho là “phù hợp”, tính phù hợp này do chủ đầu tư, bên mời thầu, tổ chuyên gia, tổ chức thẩm định, nhà thầu tư vấn đấu thầu quyết định? Nếu hiểu theo hướng này thì Dự thảo luật không cần thiết phải quy định.

Điều kiện “có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định của pháp luật” là đương nhiên, vì vậy không cần thiết phải quy định.

Điều kiện “có bản cam kết về việc thường xuyên cập nhật các quy định của pháp luật đấu thầu, pháp luật có liên quan đến hoạt động đấu thầu và tuân thủ quy tắc đạo đức khi tham gia hoạt động đáu thầu” là không có nhiều ý nghĩa. Bản cam kết này không có giá trị chứng minh là cá nhân đó có thực sự cập nhật quy định của pháp luật đấu thầu, pháp luật có liên quan hay không.

Từ những phân tích trên, VCCI đề nghị cân nhắc bỏ quy định tại Điều 14 Dự thảo.

Cũng theo VCCI, một số quy định tại Dự thảo chưa đủ rõ ràng, có thể gây khó khăn trong quá trình thực hiện.

Theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều 5 Dự thảo, nhà thầu, nhà đầu tư có tư cách hợp lệ khi đáp ứng điều kiện “không thuộc trường hợp mất khả năng thanh toán theo quy định của pháp luật nước mà nhà thầu được cấp Quyết định thành lập hoặc Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh hoặc các tài liệu tương đương khác”. Quy định này chưa rõ ở điểm: Như thế nào được cho là “mất khả năng thanh toán”?. Có áp dụng theo quy định tại Luật Phá sản 2014 không? Nhà thầu, nhà đầu tư phải chứng minh mình không “mất khả năng thanh toán” như thế nào. VCCI đề nghị quy định rõ vấn đề này để đảm bảo thuận lơi khi thực hiện.

Khoản 4 Điều 15 Dự thảo quy định “tổ chức, cá nhân vi phạm quy định pháp luật về đấu thầu dẫn đến hủy thầu theo quy định tại các điểm c, d và đ khoản 1 và khoản 2 Điều này phải đền bù chi phí cho các bên liên quan và bị xử lý theo quy định của pháp luật”. Quy định này là chưa rõ về cơ chế đến bù chi phí như thế nào? Các bên liên quan phải khởi kiện ra tòa đòi bồi thường thiệt hại theo pháp luật dân sự hay là theo trình tự thủ tục nào?

Đây là quy định quan trọng, góp phần tạo tính cạnh tranh, minh bạch của hoạt động đấu thầu và bảo vệ quyền lợi chính đáng của các nhà thầu tham dự thầu, VCCI đề nghị ban soạn thảo quy định rõ ràng và cụ thể hơn về vấn đề đền bù chi phí cho các bên liên quan khi hủy thầu trong các trường hợp trên.

Ký kết hợp đồng dự án đầu tư

Khoản 1 Điều 58 Dự thảo quy định, tại thời điểm ký kết hợp đồng, nhà đầu tư được lựa chọn phải bảo đảm đáp ứng yêu cầu về năng lực kỹ thuật, tài chính để thực hiện dự án. “Trường hợp cần thiết, người có thẩm quyền tiến hành xác minh thông tin về năng lực của nhà đầu tư, nếu vẫn đáp ứng yêu cầu thực hiện dự án thì mới tiến hành ký kết hợp đồng”.

Quy định này cần xem xét ở các điểm sau: Trường hợp nào thì người có thẩm quyền tiến hành xác minh thông tin về năng lực của nhà đầu tư, trường hợp nào không? Khái niệm “trường hợp cần thiết” là chưa thực sự đủ rõ ràng, có thể khiến việc ký kết hợp đồng dự án đầu tư bị kéo dài. Trong trường hợp phải tiến hành xác minh thì trình tự, thủ tục xác minh như thế nào? Thực hiện trong khoảng thời gian bao lâu?. Trường hợp nhà đầu tư không còn đủ năng lực thì hậu quả sẽ như thế nào? Có bị hủy kết quả đấu thầu không? Hủy thầu không? Các quy định liên quan đến hủy kết quả đấu thầu, hủy thầu không thấy quy định về trường hợp này.

VCCI đề nghị Ban soạn thảo quy định rõ vấn đề trên để đảm bảo thuận lợi khi triển khai thực hiện.

Đấu thầu trước

Điều 39 Dự thảo quy định, trong trường hợp để rút ngắn thời gian tổ chức lựa chọn nhà thầu, chủ đầu tư hoặc người đứng đầu đơn vị sẽ “tổ chức đấu thầu” trước khi có quyết định đầu tư phê duyệt dự án. Khoản 4 Điều 39 quy định “trường hợp dự án không được phê duyệt thì chủ đầu tư, bên mời thầu không phải bồi hoàn chi phí liên quan đến việc tham dự thầu của nhà thầu”.

Theo VCCI, quy định này là chưa đảm bảo quyền lợi của các nhà thầu tham dự đấu thầu, khi các nhà thầu đã bỏ ra chi phí thời gian, tiền bạc để chuẩn bị hồ sơ thầu, tham dự đấu thầu và cuộc đấu thầu này là hợp pháp. Việc dự án không được phê duyệt là lỗi của bên mời thầu, chủ đầu tư khi không lường trước được tình huống này mà vẫn tổ chức đấu thầu. Do đó, trường hợp này các nhà thầu phải được đền bù chi phí.

VCCI đề nghị sửa đổi quy định theo hướng, trường hợp dự án không được phê duyệt thì chủ đầu tư, bên mời thầu phải bồi hoàn chi phí liên quan đến việc tham dự thầu của nhà thầu.

Quy trình giải quyết kiến nghị

Theo quy định tại Điều 90 Dự thảo, quy trình giải quyết kiến nghị được thực hiện theo hai cấp: Chủ đầu tư/bên mời thầu sẽ trả lời giải quyết kiến nghị trước; không đồng ý hoặc không nhận được văn bản giải quyết kiến nghị, nhà thầu sẽ thực hiện thủ tục kiến nghị ở cơ quan khác (người có thẩm quyền hoặc Chủ trì điều phối Hội đồng giải quyết kiến nghị).

Theo VCCI, quy trình này dường như chưa thật sự tạo thuận lợi cho nhà thầu khi họ phải bắt buộc trải qua thủ tục kiến nghị với Chủ đầu tư/bên mời thầu – những chủ thể gây ra vấn đề khiếu nại, rồi mới được lựa chọn cơ quan khác để giải quyết kiến nghị. Điều này có thể khiến cho quy trình giải quyết kiến nghị bị kéo dài. Đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc sửa đổi quy trình trên theo hướng: nhà thầu có thể lựa chọn gửi đơn kiến nghị đến chủ đầu tư/bên mời thầu hoặc người có thẩm quyền/Chủ trì điều phối Hội đồng giải quyết kiến nghị ngay từ đầu nếu có kiến nghị.

Giám sát hoạt động đấu thầu

Thời gian gần đây, VCCI có tiến hành khảo sát các đối tượng là nhà thầu, bên mời thầu, các cơ quan có chức năng giám sát xã hội để đánh giá hệ thống đấu thầu mua sắm công. Kết quả khảo sát cho biết, đối với vấn đề giám sát hoạt động đấu thầu, có hơn 57% bên mời thầu cho rằng cần thiết phải có tổ chức xã hội giám sát trong hoạt động đấu thầu, để đảm bảo tính minh bạch của hoạt động này. Tổ chức giám sát xã hội có thể là hiệp hội doanh nghiệp, cơ quan báo chí, các cơ quan đại diện cho nhóm yếu thế (hội phụ nữ, hội người cao tuổi, hội người khuyết tật) …

Khi hỏi ý kiến các tổ chức giám sát xã hội về hoạt động giám sát trong hoạt động đấu thầu, phần lớn các tổ chức này đều cho rằng sự tham gia của tổ chức giám sát xã hội trong hoạt động đấu thầu là cần thiết, đặc biệt ở giai đoạn “tổ chức lựa chọn nhà thầu”.

Dự thảo có quy định về giám sát, theo dõi hoạt động đấu thầu, tuy nhiên hoạt động này do người có thẩm quyền, cơ quan quản lý nhà nước về đấu thầu thực hiện (khoản 3 Điều 85) mà không có sự tham gia của tổ chức giám sát xã hội. Sự tham gia của tổ chức giám sát xã hội sẽ đảm bảo tốt hơn, minh bạch hơn đối với hoạt động đấu thầu, vì vậy đề nghị ban soạn thảo cân nhắc xem xét bổ sung đối tượng này vào hoạt động giám sát đấu thầu.